28/05/2004 - 15:45 - Leia os votos dos
ministros Ellen Gracie e Cezar Peluso no julgamento sobre
porte de arma desmuniciada
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 81.057-8 SÃO
PAULO
RELATORA ORIGINÁRIA:
MIN. ELLEN GRACIE
RELATOR PARA
O ACÓRDÃO: MIN. SEPÚLVEDA
PERTENCE
RECORRENTE: LOURIVAL DANTAS ROTEAS
ADVOGADO: PGE-SP - SERGIO GARDENGHI SUIAMA
RECORRIDO:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Voto da ministra Ellen Gracie (relatora)
A Senhora
Ministra Ellen Gracie - (Relatora): Conforme consta
dos autos, o paciente foi flagrado portando um
revólver marca Taurus, calibre 32, sem possuir
licença para tanto. Portava a arma na cintura
e foi flagrado transitando com ela em local público.
Encontrava-se foragido da Justiça diante de condenação
anterior por crime de roubo.
O fato de
estar desmuniciado o revólver não
o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade
de uma arma de fogo não está apenas na
sua capacidade de disparar projéteis, causando
ferimentos graves ou morte, mas também, na grande
maioria dos casos, no seu potencial de intimidação.
Para a configuração do crime inscrito
no art. 10, caput da Lei nº 9.437/97, basta a ocorrência
de qualquer das condutas nele discriminadas - possuir,
deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda
ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda
ou ocultar arma de fogo de uso permitido - sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
O crime é de mera conduta e, segundo dicção
de Fernando Capez, de perigo abstrato, não tendo
a lei exigido a efetiva exposição de outrem
a risco, sendo irrelevante a avaliação
subsequente sobre a ocorrência de perigo à coletividade.
Nos crimes de perigo abstrato, segundo Capez, “a opção
política do Poder Legislativo em considerar o
fato, formal e materialmente, típico independentemente
de alguém, no caso concreto, vir a sofrer perigo
real, não acoima a lei definidora de atentatória à dignidade
humana. Ao contrário. Revela, por parte do legislador,
disposição ainda maior de tutelar o bem
jurídico, reprimindo a conduta violadora desde
o seu nascedouro, procurando não lhe dar qualquer
chance de desdobramento progressivo capaz de convertê-la
em posterior perigo concreto e, depois, em dano efetivo.
Trata-se de legítima opção política
de resguardar, de modo mais abrangente e eficaz, a vida,
a integridade corporal e a dignidade das pessoas, ameaçadas
com a mera conduta de sair de casa ilegalmente armado.
Realizando a conduta descrita no tipo, o autor já estará colocando
a incolumidade pública em risco, pois protegê-la
foi o desejo manifestado pela lei. Negar vigência
ao dispositivo nos casos em que não se demonstra
perigo real, sob o argumento de que atentaria contra
a dignidade da pessoa humana, implica reduzir o âmbito
protetor do dispositivo, com base em justificativas no
mínimo discutíveis. Diminuindo a proteção às
potenciais vítimas de ofensas mais graves, produzidas
mediante o emprego de armas de fogo, deixando-as a descoberto
contra o dano em seu nascedouro, o intérprete
estará relegando o critério objetivo da
lei ao seu, de cunho subjetivo e pessoal. Privilegia-se
a condição do infrator em detrimento do
ofendido, contra a expressa letra da lei. A presunção
da injuria, por essa razão, caracteriza mero critério
de política criminal, eleito pelo legislador com
a finalidade de ofertar forma mais ampla e eficaz de
tutela do bem jurídico.” (“Arma de Fogo - Comentários à Lei
nº 9.437, de 20.2.1997”, ed. Saraiva, 1997, págs.
25/26)
Segundo Damásio de Jesus, a incolumidade pública
representa o objeto jurídico principal e imediato
da norma. Como objetos mediatos e secundários
estão a vida, a incolumidade física e a
saúde dos cidadãos (“Crimes de Porte de
Arma de Fogo e Assemelhados”, Ed. Afiliada, ABDR).
Heleno Cláudio Fragoso, ao tratar dos crimes
contra a incolumidade pública previstos no Código
Penal, classifica-os como “infrações penais
em que a ação delituosa atinge diretamente
um bem ou interesse coletivo, ou seja a segurança
de todos os cidadãos ou de número indeterminado
de pessoas” (“Lições de Direito Penal”,
3º vol., 2ª ed., José Bushatsk, pág.765).
Vê-se, assim, que o objetivo do legislador foi
antecipar a punição de fatos que apresentam
potencial lesivo à população - como
o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais
-, prevenindo a prática de crimes como homicídios,
lesões corporais, roubos etc. E não se
pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente
na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia,
por exemplo, à prática do crime de roubo,
diante do seu poder de ameaça e de intimidação
da vítima.
Diante do
exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
_________________________________________________
E S C L A R E C I M E N T O
APARTE
A Sra. Ministra
Ellen Gracie (Relatora) – Sr. Presidente, apenas para
esclarecimento dos Colegas que aqui não
estavam quando se iniciou o julgamento. Gostaria de referir
que este caso diz respeito a um paciente, pelo que me
recordo do relatório, já condenado anteriormente
por roubo, que portava uma arma desmuniciada.
Peço todas as vênias ao eminente Ministro
Sepúlveda Pertence, como sói acontecer,
tem uma brilhante fundamentação teórica,
mas a mim me parece que tanto o legislador quanto o aplicador
da lei precisam estar atentos à realidade sobre
a qual vão incidir os seus pronunciamentos. A
realidade brasileira é, hoje, infelizmente, diferente
daquela que gostaríamos que fosse; a criminalidade,
nas cidades grandes em especial, é muito acentuada;
e acredito que haveria alguma dificuldade em aceitar-se
um alargamento, enfim, um abrandamento desse entendimento
que inicialmente esposei, dadas as circunstâncias
de que a população em geral, o cidadão,
na rua, dificilmente terá condições
de argumentar com aquele que o aborda, portando uma arma,
para indagar se ela está ou não municiada.
Se seguirmos nessa senda, poderemos encontrar outras
dificuldades ainda: quem sabe a arma está municiada,
porém o cano está enferrujado e não
teria condições de efetuar o disparo.
O Senhor Ministro
Sepúlveda Pertence - (Presidente)
- Ministra Ellen Gracie, apenas insisto — voltando à discussão
de decênios, sobre o roubo com a arma de brinquedo
— em que ninguém põe em dúvida que
arma de brinquedo, arma enferrujada ou arma desmuniciada
podem servir de instrumento de intimidação
e caracterizar a ameaça, elementar do roubo. Estamos
discutindo a incriminação autônoma
do porte de arma que não é arma ou que é uma
arma, cuja utilização — à falta
de munição disponível — era impossível.
A Sra. Ministra
Ellen Gracie (Relatora) – Na verdade, o perceptível como arma é o revólver,
seja ele de brinquedo, desmuniciado ou não. Parece-me
que o legislador, quando proibiu o porte desse tipo de
instrumento – arma -, pretendia que todo e qualquer artefato
que pudesse produzir uma ameaça à segurança
pública, intimidação àquele
que fosse abordado com a utilização desse
instrumento fosse penalizado daquela forma, agora agravada
pelo recentemente editado Estatuto do Desarmamento.
Por isso,
Ministro Sepúlveda Pertence - mais
uma vez louvando o brilho teórico que empresta
a seus votos -, com os pés fincados na realidade
deste País, mantenho a decisão anterior.
Voto-vista do Ministro Cezar Peluso
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO:
1. Trata-se
de recurso ordinário em habeas corpus,
contra acórdão do Superior Tribunal de
Justiça que confirmou condenação
do recorrente pelo crime de porte de arma de fogo desmuniciada.
O recorrente
aduz que o porte de arma desmuniciada, "incapaz
de gerar dano a outrem, não sendo causa de qualquer
risco ao bem jurídico tutelado pela norma penal,
consistente na incolumidade pública", seria
atípico, pois a tipicidade material somente se
daria quando houvesse dano, ou risco de dano, ao bem
jurídico tutelado pelo tipo penal. Daí,
o pedido de trancamento da ação.
O parecer
ministerial, da lavra do Dr. Raimundo Francisco Ribeiro
de Bonis, Subprocurador-Geral da República, é no
sentido do improvimento do recurso, não só porque
a arma desmuniciada já ofereceria, potencialmente,
risco de lesividade ao bem jurídico - paz social
-, como porque o fato de o recorrente já ter sido,
antes, condenado por crime de roubo, demonstraria a potencialidade
de conduta lesiva à mesma paz social.
A Ministra Relatora nega provimento ao recurso, por
entender que
"O fato de estar desmuniciado o revólver
não o desqualifica como arma, tendo em vista que
a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas
na sua capacidade de disparar projéteis, causando
ferimentos graves ou morte, mas também, na grande
maioria dos casos, no seu potencial de intimidação.
...
O crime é de mera conduta e, segundo dicção
de Fernando Capez, de perigo abstrato, não tendo
a lei exigido a efetiva exposição de outrem
a risco, sendo irrelevante a avaliação
subsequente (sic) sobre a ocorrência de perigo à coletividade
(...)
...
Vê-se, assim, que o objetivo do legislador foi
antecipar a punição de fatos que apresentam
potencial lesivo à população - como
o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais
-, prevenindo a prática de crimes como homicídios,
lesões corporais, roubos, etc. E não se
pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente
na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia,
por exemplo, à prática do crime de roubo,
diante do seu poder de ameaça e de intimidação
da vítima" (fls.3-4).
Pediu vista
o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
Sua Excelência, após notar que a superveniente
Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) em nada
atingiu o presente caso, votou pelo provimento do recurso.
Apoiado na
moderna concepção do Direito
Penal, que "dá realce primacial aos princípios
da necessidade e da lesividade do fato criminoso",
seu voto releva a necessidade de que o fato típico
implique lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico
tutelado, ainda que se trate de crime de mera conduta
(p. 5). Por essa razão, e com apoio na doutrina
de LUIZ FLÁVIO GOMES e WILLIAM TERRA, salienta
que os princípios da ofensividade e da lesividade
cobram, no campo dos delitos de posse, a disponibilidade
(p. 6).
Lesividade
e ofensividade, entendidos como princípios
gerais contemporâneos, de interpretação
da lei penal, devem prevalecer sempre que os comporte
a regra incriminadora. "Na figura criminal cogitada",
continua Sua Excelência, "os princípios
bastam para elidir a incriminação do porte
da arma de fogo inidônea para a produção
de disparos: aqui, falta à incriminação
da conduta o objeto material do tipo" (p. 7).
No porte
de arma, distingue duas situações à luz
do princípio da disponibilidade:
"Se o agente traz consigo a arma desmuniciada,
mas tem a munição adequada à mão,
de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento
e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se
arma disponível e o fato realiza o tipo.
Ao contrário, se a munição não
existe ou está em lugar inacessível de
imediato, não há a imprescindível
disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é,
como artefato idôneo a produzir disparo - e, por
isso, não se realiza a figura típica" (p.
8).
Estando a
arma, no caso, desmuniciada, e não
fazendo, a denúncia, menção à disponibilidade
de munições, dá Sua Excelência
pela atipicidade da conduta e, daí, provê ao
recurso, para deferir o habeas corpus e trancar a ação
penal.
2. Pedindo
vênia à ilustre Ministra ELLEN
GRACIE, meu voto acompanha o do Ministro SEPÚLVEDA
PERTENCE.
3. Gostaria
de advertir desde logo que o bem jurídico-penal
tutelado pelo crime descrito no art. 10 da Lei nº 9.437/97[1]
não pode identificado com a paz social, nos termos
propostos pelo parecer do douto Subprocurador, sob pena
de se esvaziar a própria categoria dogmática.
A paz social é atingida toda vez que se comete
um ilícito, e não só quando seja
este de natureza criminal. E, por buscar o restabelecimento
da ordem jurídica violada, conta o Direito com
múltiplos instrumentos, dentre os quais a sanção
penal, mas também, entre outros, a reparabilidade
do dano extrapenal, medidas constritivas patrimoniais,
sanções administrativas, etc. O que justificaria
a opção do legislador, dentre todos os
instrumentos de resposta normativa, pela ameaça
da sanção penal, precisamente aquela que
de regra atinge um dos mais importantes direitos individuais
fundamentais, que é a liberdade (art. 5º,
caput, da Constituição da República),
enquanto bem jurídico-penal alcançado pela
sanção?[2]
A resposta é uma só: por exigência
de proporcionalidade - afinal, trata-se da mais grave
das sanções do sistema jurídico
-, somente os atentados mais conspícuos contra
os bens, valores e interesses igualmente mais importantes
ao juízo do mesmo sistema, ou o que hoje chamamos
de bens jurídico-penais.
Foi por essa
via, é bom lembrar, que se estruturou
todo o arcabouço da moderna teoria do bem jurídico-penal,
que, desde as origens, com FEUERBACH, sempre teve por
finalidade prevenir o abuso incriminador mediante estabelecimento
de critérios, seguros e imanentes ao sistema,
aptos a instaurar e avaliar relação de
proporcionalidade entre a gravidade da sanção
penal e o objeto tutelado pela norma incriminadora.
Não há como identificar a paz social
ao objeto jurídico específico do delito
de que se trata, assim porque ela subjaz ferida em todos
os crimes - as incriminações pretendem,
em última instância, como é óbvio,
preservar ou restabelecer a paz social -, como porque
doutro modo se aniquilaria a própria idéia
dogmática do bem jurídico-penal, elaborada
pelo esforço de doutrinadores, do porte de FEUERBACH,
BIRNBAUM, BINDING, VON LISZT, SAX, ROXIN, POLAINO NAVARRETE,
BRICOLA, ANGIONI e FERRAJOLI, dentre outros, como relevante
instrumento classificatório, sistemático,
exegético, dogmático e crítico.[3]
Se fora concebido, aliás, com tamanha vagueza
e abstração, o bem jurídico seria
incapaz de exercer qualquer dessas funções
metodológicas, a começar pela mais simples,
a classificatória.
ROXIN acentua,
exatamente, esse ponto, afirmando que é função
do Direito, como um todo, assegurar a convivência
pacífica, e do Direito Penal, como instrumento
excepcional, assegurar os bens jurídicos fundamentais,
verbis:
"o hodierno Estado democrático de direito,
enquanto laico e fundado na soberania popular, não
pode perseguir o aperfeiçoamento moral dos cidadãos
adultos, mas deve limitar-se a assegurar as condições
de uma convivência pacífica (...); o direito
penal, ao fornecer seu contributo em tal direção,
deve antes de tudo garantir os bens jurídicos
fundamentais que estão sob os olhos de todos,
como a vida, a integridade física, a liberdade,
o patrimônio, etc." (grifei).[4]
Mas a só identificação de um bem
jurídico fundamental como núcleo da tutela
penal ainda não satisfaria à proporcionalidade
que deve governar a relação entre a restrição
da liberdade (sanção penal) e o fato criminoso.
Isto é, não basta que o tipo penal esteja
disposto à tutela de um bem jurídico fundamental; é preciso
mais, é necessário que a conduta seja idônea
a lesar ou pôr em perigo o mesmo bem, o que se
traduz, para empregar termos contemporâneos, na
danosidade da conduta.
E, aqui,
um corte necessário, que já foi
apontado pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
Como afirmei,
várias funções são
atribuídas ao bem jurídico dentro da Teoria
Geral do Direito Penal. Uma delas, por exemplo, posta
em relevo pelas concepções constitucionais
do bem jurídico, é a função
crítica, que consiste em avaliar a legitimidade
das opções do legislador penal em confronto
com a escala dos valores constitucionais: escolha do
bem e grau de antecipação da tutela. Outra, é a
dogmática, que permite estabelecer de fato o limite
da relação com a ofensa (lesão ou
colocação em perigo).[5]
Não é mister, para o deslinde do caso,
que se avalie a norma incriminadora sob o primeiro desses ângulos,
o da legitimidade constitucional do bem jurídico
tutelado e do grau de antecipação da tutela,
pois o uso do conceito de bem jurídico como instrumento
dogmático - de interpretação - já basta
para afastar a tipicidade da conduta imputada ao recorrente.
E o critério interpretativo da ofensividade,
ressaltado pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, é derivação
do princípio da proporcionalidade e está à base
da concepção do tipo penal como protetor
de bens jurídicos fundamentais.
Nesse sentido,
TERESA AGUADO CORREA, em monografia dedicada ao princípio da proporcionalidade no
Direito Penal, sustenta que "o princípio
da exclusiva proteção de bens jurídicos é uma
concreção do princípio da necessidade
e, por isto, se deriva do princípio da proporcionalidade
em sentido amplo (...). Ao ser a função
do Direito penal a proteção de bens jurídicos
(penais), tão só será necessário
e proporcional quando exista um bem jurídico (penal)
a proteger frente a comportamentos que o coloquem em
perigo ou que o lesionem". [6]
Como explica
ANGIONI, o princípio da proporcionalidade,
imanente à idéia de justiça e, portanto,
de justiça penal, adquire, perante esta, o significado
de que "uma reação, para ser legítima,
deve ser proporcional à ação (ofensiva).
Essa proposição, que é explicitamente
adotada em matéria de legítima defesa,
'é característica fundamental ou limite
interno teleológico de qualquer teoria racional
sobre a função da pena (retribuição,
prevenção geral, prevenção
especial)'. Daí que, qualquer que seja a função
atribuída à pena na Constituição,
para qualquer delas vale o princípio da proporcionalidade
que se encontra mediatamente constitucionalizado por
implicação lógica".[7]
E a primeira
implicação, como sugeri, é a
de que "na operação de comparação
entre o objeto da tutela (o bem jurídico tutelado)
e o objeto da reação (o bem atingido pela
sanção)", o critério guia deve
ser o da proporcionalidade.[8]
Mas não é só.
A proporcionalidade
também deve comandar a relação
entre o bem tutelado e o bem jurídico atingido
pela pena (a liberdade individual), no que diz respeito
ao grau de antecipação da tutela: lesão
ou perigo. Lesão, entendida como destruição,
perda, compressão, ou diminuição
de um bem. E perigo, visto como probabilidade de lesão
do bem jurídico.
A antecipação da tutela penal aos momentos
antecedentes ao da lesão somente será justificada
quando se puder estabelecer relação de
proporcionalidade entre a aplicação da
pena (lesão do direito à liberdade do condenado)
e o perigo (probabilidade de lesão do bem jurídico
tutelado pela norma penal) causado pela conduta incriminada.
E é nesta seara que se fala, então, em
princípio da ofensividade, ou da lesividade, como
critério, não só de política-criminal,
mas, no que interessa ao caso, de interpretação
do tipo penal, como já afirmava o Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE.
"Si tratta di un principio che risale ad Aristotele
e ad Epicuro, e che accomuna l´intera cultura penale
illuministica: da Hobbes, Pufendorf e Locke a Beccaria,
Hommel, Bentham, Pgano e Rogmanosi", ensina FERRAJOLI, "i
quali identificano tutti nel danno recato ad altri le
ragioni, i criteri e le misure delle proibizioni e delle
pene".[9]
FERRAJOLI
mostra ainda que, na Itália, o princípio
da ofensividade brota da interpretação
lógica e teleológica de um conjunto de
normas, as quais, observo, encontram reflexo quase especular
no ordenamento jurídico pátrio:
"da un lato, come si è detto, in base al
valore costituzionale associato alla libertà personale
dall' art. 13 della Costituzione [artigo 5º, caput,
da Constituição Federal], il quale esclude
come meritevoli di tutela penale beni di valore inferiore
ai costi delle privazioni di libertà richieste
da tale tutela; dall´altro in base all´art.
49, 2o comma c.p. [nosso artigo 17 do Código Penal],
che esclude la punibilità 'quando, per la inidoneità dell´azione
o per la inesistenza dell´oggetto di essa, è impossibile
l´evento dannoso o pericoloso', nonché dell'art.
43 c.p. [nosso artigo 18, inciso I, do Código
Penal], che definisce il 'delito doloso' come previsione
e volontà dell' 'evento dannoso o pericoloso che è il
risultato dell´azione od omissione e da cui la
legge fa dipendere l´esistenza del delitto".[10]
Igual coisa
afirma a professora espanhola TERESA AGUADO CORREA,
ao observar que o princípio da exclusiva
proteção de bens jurídicos diz com
o princípio da ofensividade, no sentido de que
todo delito deve comportar lesão ou colocação
em perigo de um bem jurídico, "exigindo no
momento da aplicação da lei penal que o
comportamento concreto que se está julgando haja
lesado ou colocado em perigo o bem jurídico".[11]
Donde, refere uma "dupla influência" do
princípio da lesividade: sobre o legislador, a
quem incumbe a escolha do bem jurídico por tutelar,
e sobre o juiz, "o qual não se pode conformar
com a subsunção formal do fato no comportamento
descrito pela norma, senão que terá de
comprovar que tal comportamento lesou ou colocou em perigo
o bem jurídico protegido através de dita
norma, e acaso assim não seja, deverá declarar
sua atipicidade" (grifei).[12] E, conclui a autora, é dessa
forma que o bem jurídico "adquire um papel
central na interpretação dos tipos penais,
falando-se que, no momento de aplicação
ou interpretação judicial da lei penal,
cumpre ele uma 'função dogmática',
'função interpretativa', 'função
de guia da interpretação' ou 'função
dogmática e exegética'".[13]
A ofensa
(lesão ou perigo) ao bem jurídico
deve ser tal, que possa estar em justa proporção
com a intensidade da pena, ou seja, com a natureza da
lesão ao bem jurídico consistente na liberdade
individual do condenado. E esse princípio - que é,
como se vê, decorrência do princípio
da proporcionalidade - constitui o critério que
permite evitar aqui, parodiando MOCCIA, a adequação
típica de "condutas por si só insignificantes
sob o ponto de vista da danosidade social", atendendo,
assim, à "regra da ofensividade".[14]
Cumpre, pois,
ponderar se, neste caso, a conduta pôs,
comprovadamente, em perigo - porque lesão não
houve - o bem jurídico protegido pelo tipo penal
descrito no art. 10 da Lei nº 9.437/97, designadamente
a incolumidade pública[15], em cujo âmbito
conceitual só cabe "a situação
concreta de perigo ou de dano para a vida, a saúde
ou o patrimônio das pessoas, ainda que não
identificáveis", sem o que não se
estará na presença de um bem jurídico,
senão de "uma verdadeira e simples função"[16]
Conforme
acertada lição de MIGUEL REALE
JÚNIOR, "a situação perigosa
pode, como sucede nos crimes contra a incolumidade pública,
colocar em risco de dano a um número indeterminado
de pessoas, sendo idônea a lesar a segurança
geral".[17] Além disso, "o perigo deve
estar ínsito na conduta, segundo o revelado pela
experiência".[18]
Enquanto
uma arma municiada pode representar risco de dano,
ou perigo, à incolumidade pública, à segurança
coletiva enfim, uma arma desmuniciada já não
goza, por si só, dessa aptidão. O mero
porte de arma de fogo desmuniciada não tem capacidade
para meter em risco o bem jurídico tutelado pela
norma incriminadora.
Ninguém o nega. E é esta a razão
mesma por que aqueles que pregam a tipicidade do porte
de arma desmuniciada têm, para lhe encontrar algum
apoio, de se socorrer do argumento frágil do poder
de intimidação, não em termos absolutos,
mas quanto à prática de outros delitos.
Mas decerto não é esse o núcleo
protetor da norma incriminadora em questão, como
bem notado pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, porque,
se o fosse, o porte de facas e outros objetos cortantes,
por exemplo, também teria sido tipificado, dado
seu poder intimidador. Nem é lícito ir
tão longe, a ponto de seccionar o nexo entre a
norma incriminadora e o bem jurídico tutelado
e, com isso, descambar num Direito Penal de mera desobediência,
ou na administrativização do Direito Penal,[19]
coisa que, como procurei demonstrar, é incompatível
com a Constituição, por via de insulto
ao princípio da proporcionalidade.
Por todas
essas razões, estou em que o porte
de arma de fogo desmuniciada não entra no âmbito
da tipicidade do art. 10 da Lei nº Lei n. 9.437/97
e, daí, ser atípica a conduta atribuída
ao recorrente, pela qual, note-se, já foi até condenado.
4. Mas quadra
um comentário final acerca da referência
ao fato de o recorrente já ter sido condenado
pela prática de roubo.
Conforme
lecionam NILO BATISTA e RAÚL ZAFFARONI, "enquanto
para alguns autores, o delito constitui uma infração
ou lesão jurídica, para outros ele constitui
o signo ou sintoma de uma inferioridade moral, biológica
ou psicológica. Para uns, seu desvalor - embora
haja discordância no que tange ao objeto - esgota-se
no próprio ato (lesão); para outros, o
ato é apenas uma lente que permite ver alguma
coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o desvalor
e que se encontra em uma característica do autor.
Estendendo ao extremo esta segunda opção,
chega-se à conclusão de que a essência
do delito reside numa característica do autor,
que explica a pena. O conjunto de teorias que este critério
compartilha configura o chamado direito penal de autor".[20]
Essa forma
tradicional, ou pura, do direito penal de autor, recebeu
agora roupagem nova, consoante sublinham
os doutrinadores, sob a forma de direito penal do risco,
com a antecipação e o desvio da tipicidade
na direção de atos de tentativa e, até,
preparatórios, "o que aumenta a relevância
dos elementos subjetivos e normativos dos tipos penais,
pretendendo assim controlar não apenas a conduta
mas também a lealdade do sujeito ao ordenamento.
Em algum sentido, tal direito tende a incorporar uma
matriz de intervenção moral, análoga à legislação
penal das origens da pena pública, com o acrescido
inconveniente de presumir dados subjetivos".[21]
Segundo bem
o percebeu MIGUEL REALE JÚNIOR,
a repressão aos estados de ânimo tende a
punir a pessoa, "mesmo sem a prática de atos
preparatórios pela simples razão de se
detectar a probabilidade de vir no futuro a cometer crimes.
A periculosidade sempre foi o recurso dos sistemas políticos
totalitários, como se deu com o nazismo e o comunismo,
em que alcançavam relevo a predisposição
de agir em ofensa ao 'são sentimento do povo alemão'
ou aos 'interesses da coletividade socialista".[22]
Um dos corolários do princípio da lesividade
(as condutas incriminadas devem representar lesão
ou perigo de lesão a um bem jurídico) está,
precisamente, em preexcluir o direito penal de autor.
Ao vetar a "incriminação de condutas
desviadas que não afetem qualquer bem jurídico",[23]
veta, por conseqüência, possam ser reputadas
criminosas condutas imorais, antiéticas ou tão-somente
desviadas, que não atinjam bens jurídicos
alheios. Em síntese, impede se crie um direito
penal repressor de determinados "modos de ser".
Afirmar a
tipicidade do comportamento atribuído
ao recorrente pelo fato de já ter sido condenado
pela prática de roubo é descair para esse
campo interdito de incriminação de conduta
que, podendo até aparecer desviada, não
importa lesão nem perigo a bens jurídicos
alheios. Equivaleria a punir o recorrente pelo seu (aparente) "modo
de ser" - puni-lo pelo que (aparentemente) "é" e,
não pelo que "fez" -, já que
nenhum perigo ou lesão causou a bem jurídico
de quem quer que seja.
A condenação anterior não tem
repercussão alguma no juízo de adequação
típica que ora se formula. Poderia ter relevância,
acaso caracterizadas a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
da conduta, em momento posterior, o da dosimetria da
pena (circunstância judicial, agravante ou causa
de aumento da pena), como, aliás, o foi (cf. sentença
condenatória, fls. 106). O direito penal de autor
não encontra guarida em nenhum sistema penal fincado
no Estado de Direito, comprometido, que é, com
a dignidade da pessoa humana e com a garantia de seus
direitos fundamentais, e, sobretudo, em nosso ordenamento,
onde a presunção vigente é, ao reverso
do que se propugna com a referência a tal condenação,
a de inocência.
Tais observações tendem apenas a chamar
a atenção para o perigo que contamina toda
concepção de Direito Penal afastada da
vocação de tutela de bens jurídicos,
o qual, como supus haver demonstrado, facilmente resvala
em visão penal autoritária e moralizante,
oposta à concepção democrática,
(por isso) tolerante, laica, secular e reverente a todas
as formas de diversidade (moral, religiosa, étnica,
racial, cultural, etc.), consagradas na Constituição
da República (arts. 1º, 3º e 5º,
especialmente caput e incs. I, IV, VI, VIII e IX). O
direito penal do autor é inimigo irreconciliável
do Estado Democrático de Direito.
5. Por essas
razões, com a vênia da ilustre
Ministra Relatora, acompanho o voto do Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, para dar provimento ao recurso, declarando
atípica a conduta atribuída ao recorrente
e, em conseqüência, concedendo a ordem para
trancar a ação penal. É como voto.
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[1] "Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir,
vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber,
ter em depósito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem
a autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Pena - detenção
de uma dois anos e multa."
[2] A partir
deste questionamento, em apertada síntese, é que
se construíram, inclusive, as teorias que exigem
fundamentação constitucional para que um
bem jurídico possa ter relevância penal,
ou seja, para que seja merecedor da tutela penal (cf.,
por todos, CUNHA, Maria da Conceição Ferreira.
Constituição e crime: uma perspectiva da
criminalização e da descriminalização.
Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995).
Neste sentido, ponderava Bricola, considerado precursor
desta concepção na doutrina italiana, que "a
Constituição atribui valor preeminente à liberdade
pessoal na medida em que afirma a sua inviolabilidade
(art. 13 da Constituição italiana) logo
na abertura da Parte I ("Direitos e deveres dos
cidadãos") do Título I ("Relações
civis"). 'Resulta daí que a máxima
restrição da liberdade pessoal, que é aquela
que se opera a título efetivo ou potencial através
da sanção penal, não pode ser efetuada
senão como extrema ratio, daí a conclusão
de que a sanção penal só pode se
adotada em virtude da lesão de um bem, senão
de igual valor àquele sacrificado (a liberdade
pessoal), ao menos dotado de relevância constitucional" (apud
ESTELLITA, Heloisa. A tutela penal e as obrigações
tributárias na Constituição Federal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 61-2).
[3] Cfr. ANGIONI,
Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene
giuridico. Milano: Giuffè, 1983,
p. 6.
[4] Claus
Roxin apud FIANDACA, Giovanni. Il "bene
giuridico" come problema teórico e come critério
di política criminale. Rivista Italiana di Diritto
e Procedura Penale, 1982, p. 46.
[5] Angioni,
Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene
giuridico. Milao: Giuffrè, 1983, p.6.
[6] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad
em derecho penal. Madrid: EDERSA, 1999, p.165-6.
[7] Idem, apud, ESTELLITA, Heloisa, op. cit., p.66-7.
[8] Idem, ibid.
[9] FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del
garantismo penale. 4ed., Roma: Laterzi, 1997, p.468.
[10] FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 733.
[11] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad
em derecho penal, op. cit., p. 202.
[12] Idem, ibid.
[13] Idem, ibid.
[14] MOCCIA, Sergio. Il diritto penale tra essere e
valore: funzione della pena e sistematica teleologica.
Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, p. 187
[15] Ou um
certo nível de segurança pública,
como querem Luiz Flávio Gomes e William Terra
de Oliveira (cf. Arma de fogo desmuniciada configura
crime? Revista Síntese de Direito Penal e Processual
Penal, n.12, 2002, p. 5-9).
[16] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 217.
[17] REALE
JÚNIOR, Miguel. Instituições
de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v.1,
p. 278.
[18] Idem, p. 279.
[19] A expressão é de Miguel Reale Júnior: "A
administrativização do Direito Penal torna
a lei penal um regulamento, sancionando a inobservância
a regras de convivência da Administração
Pública, matérias antes de cunho disciplinar.
No seu substrato está a concepção
pela qual a lei penal visa antes a 'organizar' do que
a proteger, sendo, portanto, destituída da finalidade
de consagrar valores e tutelá-los" (idem,
p. 21).
[20] ZAFFARONI,
E. Raúl, BATISTA, Nilo. Direito
penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, v. I,
p. 131.
[21] Idem, p.133.
[22] REALE
JÚNIOR, Miguel, op. cit., p. 34, grifei.
[23] BATISTA,
Nilo. Introdução crítica
ao direito penal brasileiro. 3ed., Rio de Janeiro: Revan,
1996, p. 92 e ss.
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