PARECER JURÍDICO

SOBRE A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO EM FACE DO REFERENDO DA PROIBIÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES NO TERRITÓRIO NACIONAL

PREÂMBULO

“Se o homem honesto deve abandonar tudo o que possui pela Paz, em prol daquele que colocará suas mãos violentas sobre seus bens e sobre os que lhe são caros, eu quero que seja considerado que tipo de paz haverá no mundo, que deve ser mantida apenas em benefício dos ladrões, bandidos e opressores. Quem não estranharia o tratado de paz, que os poderosos estabelecem com os humildes, quando o cordeiro, sem resistência, oferece sua garganta ao lobo imperioso para que este a dilacere?” (LOCKE, John. Segundo Tratado sobre Governo Civil. 1680.)

            Este Parecer subscreve um consenso, hoje nacional, de que os níveis de violência criminal no Brasil são intoleráveis e configuram um clima geral de efetiva insegurança pública. A cidadania brasileira vem sendo vitimada por homicídios, em patamares semelhantes, senão mais elevados aos das mortes civis e baixas militares, em países que vivenciaram ou vivenciam, nessa passagem de século, teatros de guerra, ou que foram ou são alvos de agressão terrorista ou palcos de insurgência civil crônica. Tal condição da nossa convivência social demanda atenção prioritária do Estado e exige resposta saneadora da política pública.

Não discordamos, portanto, como parte do processo de contenção da criminalidade, no Brasil e no mundo, da necessidade do registro de propriedade e do controle governamental sobre a comercialização e o porte de armas de fogo. Consideramos, também, que a redução do estoque bruto de armas em circulação, através de iniciativas como a campanha pelo desarmamento voluntário, que já recolheu 443 mil armas neste país[1], poderá, grosso modo, reduzir o risco de acidentes e de mau uso eventual. E reconhecemos o desarmamento geral e a paz como valores e metas da convivência humana civilizada.[2] 

Queremos enfatizar, entretanto, que a população civil do Brasil vivencia, neste tempo, uma condição de guerra em face da criminalidade, e em circunstâncias tais, que os poderes da República Federativa do Brasil não conseguem garantir a incolumidade e a sobrevivência dos seus nacionais, onde quer que se realizem os combates, neste conflito.

“A cada 12 minutos, uma pessoa é assassinada no Brasil. Por ano, são registrados 45 mil homicídios no País. A afirmação foi feita pelo coordenador-residente da ONU no Brasil, Carlos Lopes, em audiência pública ocorrida nesta terça-feira, na Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Ele confirmou os termos do artigo publicado no jornal Folha de S. Paulo no dia 6/11/03 em que afirma que a prática de assassinatos e execuções sumárias tem uma dimensão preocupante no País. "A probabilidade de um assassino ser condenado e cumprir pena até o fim no Brasil é de apenas 1%", informou. Carlos Lopes afirmou também que o Brasil tem cerca de 3% da população mundial e registra 12% dos homicídios que acontecem no planeta. (...) O coordenador da ONU também comparou o desempenho da polícia carioca com o da norte-americana. Segundo o Ministério Público do Rio de Janeiro, 70% dos casos de homicídios são arquivados em razão da qualidade da investigação. Enquanto isso, nos Estados Unidos, o mesmo percentual é efetivamente esclarecido.” (Agência Câmara, “Brasil é campeão mundial em homicídios: 45 mil/ano”. Reportagem: Allan Pimentel. Edição: Ana Felícia, 2 de dezembro, 2003.)

Temos profunda convicção que, desarmar um dos lados deste conflito aberto – no caso, os cidadãos honestos –, sem que se assegure o efetivo controle da capacidade ofensiva da criminalidade, exercitada com elevado e comprovado índice de letalidade e impunidade na sociedade brasileira, só se concebe como um ato de poder absolutamente incompatível com o Estado Democrático de Direito e de conseqüência potencialmente genocida.

            Isso posto, a proibição da venda de armas e munições à população civil não criminosa no Brasil, deve ser interpretada, nos exatos termos da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, da Organização das Nações Unidas, firmada em 1948, a qual proscreve qualquer política que implique em “submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física, total ou parcial” (Resolução 260 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, 9 de dezembro de 1948, Art. II, adotado também pelo art. 6 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, aprovado em 17 de julho de 1998, pela Comissão de Plenipotenciários das Nações Unidas sobre o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional).

            Incide, obviamente, nesta proscrição, o conteúdo normativo do referendo previsto para realizar-se no dia 23 de outubro vindouro. Prevê, a consulta referendária, que a população se manifeste aprovando ou não o art. 35 e seus parágrafos, do Estatuto do Desarmamento, o qual dispõe: verbis –

“Lei 10.826/2003. Art. 35. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6 desta Lei.

§ 1º. Este dispositivo, para entrar em vigor, dependerá de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005.

§ 2º. Em caso de aprovação do referendo popular, o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação do seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral.”

É evidente, o impacto dessa medida insana, na deterioração das condições de sobrevivência das pessoas não-criminosas em nossa sociedade, individualmente consideradas ou em grupo, nas famílias ou nas empresas, que estão sendo vitimadas pela violência, tanto organizada quanto inorgânica, mas de qualquer forma disseminada. Ao inviabilizar a legítima defesa da população civil, essa proibição legislativa a deixa inerme frente aos elevados índices de criminalidade, que nos situam no topo das estatísticas internacionais de homicídios.

Na conseqüência jurídica previsível, tão logo consumada a pretendida proibição referendária, a obrigação da segurança pública, até então subsidiariamente atribuída ao Estado brasileiro, eis que “direito e responsabilidade de todos”, nos termos do art. 144, caput, da Constituição Federal, passará a lhe incumbir em caráter exclusivo. Desde logo, portanto, as mortes efetuadas, entre a população civil, pela criminalidade armada, além de passar a contar-se no rol das vítimas internacionais de genocídio, serão imputadas à responsabilidade civil e penal do Estado brasileiro. Igual responsabilidade será imputável pelos danos morais ou patrimoniais que resultarem de agressão criminosa. Haverá fundamento jurídico, para a respectiva indenização aos familiares, e legitimação, a qualquer do povo, para suscitar a denunciação dos responsáveis – seja pela aprovação, seja pela convocação, seja pela autorização, seja pela realização do referendo em análise e do respectivo conteúdo normativo – perante os Tribunais pátrios e as Cortes Internacionais de Justiça.

São gravíssimas as conseqüências, institucional e histórica, do que se pretende consumar pelo referendo de 23 de outubro de 2005. Tão graves que, se dela tivessem a efetiva consciência e clareza, a maioria dos parlamentares que aprovaram o art. 35 do Estatuto do Desarmamento e a autorização do referendo, têm-se por certo, haveriam recuado dessa decisão.

Como os nossos legisladores não tiveram esse descortino, incumbe-lhes a reparação dos seus equívocos pela recusa de apoio à sua consumação. Quanto aos legitimados sujeitos do direito de argüição para a defesa da Constituição descumprida, cabe-lhes promover a respectiva impugnação na esfera do controle concentrado de constitucionalidade. E, à mais alta Magistratura da República, postula-se o dever indeclinável da Jurisdição para a tempestiva salvaguarda dos direitos fundamentais e das instituições da democracia.

PRELIMINARES DE FORMA

DO CABIMENTO DA ARGUIÇÃO DO §1º DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA A PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE LESÃO A PRECEITO FUNDAMENTAL, RESULTANTE DOS ATOS DO PODER PÚBLICO QUE DETERMINAM A REALIZAÇÃO DE REFERENDO POPULAR EM 23 DE OUTUBRO DE 2005

Em seguida à conferência de Hans Kelsen, proferida há mais de setenta anos, em que o jurista notável propugnou pela criação de Tribunais Constitucionais, a fim de realizar a jurisdição constitucional, tendo em vista que o ordenamento jurídico configura-se “como uma pirâmide hierárquica de normas, garantindo-se a hierarquia normativa pelo controle da conformidade de normas de grau inferior com as determinantes normativas de grau superior”, seguiu-se, em 1929, o famoso debate que Kelsen travou com Carl Schmitt, em que Kelsen sustentou que a guarda da Constituição deveria ser deferida a um Tribunal Constitucional, que apreciaria as questões jurídico-constitucionais, realizando a supremacia da Constituição.

 É que esta é pressuposto de validade e de eficácia de toda a ordem normativa instituída pelo Estado e “uma Constituição, na qual não existia a garantia de anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória em sentido técnico. Carl Schmitt, a seu turno, recusava a idéia da instituição de uma jurisdição constitucional, porque a decisão que resolve a questão de constitucionalidade teria natureza política. Não caberia, então, a um Tribunal “fazer política”, na defesa da constituição. Essa caberia, sim, a um órgão político.

Essas duas posições exprimem, leciona Cardoso da Costa, “duas concepções diferentes de Constituição, ou do seu momento essencial e verdadeiramente radical (a uma concepção `normativista` de Constituição, como era a de Kelsen, contrapunha-se uma sua concepção `decisionista-unitária`, como era de Schmitt), e, conseqüentemente, do que deva ser a sua `defesa` ou a sua `guarda`; como nela se exprimem, também, entendimentos diversos acerca da natureza da `justiça` ou da função jurisdicional”.

Do debate, saiu vitorioso Hans Kelsen. Pode-se afirmar, aliás, que Kelsen iniciou e pôs fim à polêmica. Sua conferência representou, felizmente, o alfa e o ômega da questão.” (VELLOSO, Carlos Mário: A ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. In, Revista Diálogo Jurídico, Número 12 – março de 2002 – Salvador – Bahia – Brasil.)

I – DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E SUA PERTINÊNCIA AO TRATAMENTO PROCESSUAL DO CASO CONCRETO

            Ao versar sobre o instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), no quadro da controvérsia constitucional vencida por Hans Kelsen, sobre a necessidade e as funções de um Tribunal Constitucional, Sua Excelência o Ministro Carlos Mário Velloso, consagrou a competência indeclinável do STF no controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, até mesmo os de natureza intrinsecamente política, e a função precípua, que passou a ser exercida pela argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, no sistema pátrio de defesa dos direitos fundamentais e da Constituição, forte na redação da Carta de 1988 - CF: verbis

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)

§1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.” (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

            A matéria processual foi regulada pela Lei 9.882/1999, fixando-se, o objeto e a causa de pedir desta argüição, no que dispõe o seu art. 1º, caput (argüição autônoma) e o respectivo parágrafo único, inciso I (argüição incidental): verbis –

“Art. 1º. A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;”  (Lei nº 9.882 de 3 de dezembro de 1999).

Ficam assim tecnicamente determinados:

a] Como objeto de argüição autônoma, genericamente, os atos do Poder Público, e como causa de pedir, a prevenção ou reparação de lesão a preceito fundamental, deles resultante; e,

[b] Como objeto de argüição incidental, a controvérsia constitucional (que se entende, primacialmente, afeta ao controle difuso de constitucionalidade, mas também, como se verá adiante neste Parecer, a ações que tramitam no sistema de controle concentrado), sendo causa de pedir a relevância do respectivo fundamento.

            No caso em realce, do referendo de 23 de outubro próximo, trata-se de argüição autônoma, razão pela qual este Parecer haverá de concentrar-se no respectivo exame.

1.      Dos conceitos pertinentes ao objeto e causa de pedir da argüição autônoma de descumprimento de preceito fundamental

            Importa, em análise sobre os pressupostos intrínsecos de admissibilidade da ADPF, com vista à discussão da constitucionalidade do referendo de 23 de outubro de 2005, clarificarmos os conceitos pertinentes ao seu objeto (‘ato do poder público’) e causa de pedir (lesão de ‘preceito fundamental’).

1.1.           “Ato do poder público”

Diferentemente da Lei 9.868/1999 que trata da ação direta de inconstitucionalidade, onde há previsão que o seu objeto se restrinja à impugnação de “lei ou ato normativo”, a disciplina legal da argüição autônoma de ADPF incide genericamente sobre “ato do Poder Público”, quer seja ato normativo, quer seja ato de concreção governativa, administrativa ou jurisdicional.

É nosso Parecer, portanto, que a sua abrangência concerne, especialmente, ao controle de constitucionalidade das decisões de natureza política, emanadas dos poderes da República e, até mesmo daquelas que decorrem do exercício direto do poder pela cidadania, como dispõe a CF no seu art. 14, incisos I a III. Em específico, cabe ADPF no controle de constitucionalidade dos atos da soberania, que se exerce em forma de referendo.

Esta é uma conclusão necessária, embora talvez inusitada, que remete à radicalidade da democracia, no seu fundamento dual como regime da soberania popular e do governo constitucional.

Na sua origem histórica, realça a contradição possível e a necessidade de conciliação entre as concepções basilares da democracia Jeffersoniana, embasada no princípio majoritário, e Madisoniana, de corte garantista. Desde logo, são irredutíveis estes fundamentos. Sem a garantia dos espaços de liberdade e vida das minorias e, no seu limite, dos direitos individuais inalienáveis que dizem da dignidade da pessoa humana, a regra decisória da maioria é ferramenta de poder totalitário. Sem o reconhecimento, por outro lado, do poder cidadão de decidir por maioria – pela extensão do sufrágio e a igualdade do eleitor – sobre a política e o governo da República, qualquer referência a direitos não ultrapassa a condição do privilégio e do tabu.

As democracias constitucionais contemporâneas avançaram na solução deste paradoxo, pelo reconhecimento paradigmático da alteridade destes conceitos – soberania e legitimidade – que se complementam e expressam, no axioma fundamental, que o poder popular – diretamente ou por representação – se exerce na forma da Constituição e da lei. Nesse sentido, o que dispõe a CF nos seus artigos 1º, parágrafo único, e 14, caput: verbis –

“Art. 1º. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamento, nos termos desta Constituição. (...)

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei...”

A soberania impende, por conseguinte, nos regimes de democracia constitucional, de legitimação. E esta legitimidade não decorre de qualquer regra mecânica de decisão (a qual se constitui na mera instrumentação do exercício da soberania), e muito menos do tosco e adversarial princípio majoritário. Decorre sim, dos princípios constitucionais, que lhe são irredutíveis e complementares, têm luz própria e fundamento distinto. Não é o voto soberano da maioria que garante os direitos da minoria; mas é a garantia constitucional aos direitos da minoria que legitima a deliberação da maioria.

Por isso que, nas democracias constitucionais, o exercício pleno, em modo próprio, da soberania – e assim o referendo – é principiologicamente suscetível ao controle de constitucionalidade. Não é a consulta referendária, pois, que define a constitucionalidade da matéria proposta à decisão popular, mas é a constitucionalidade intrínseca da matéria proposta que define a legitimidade da própria consulta referendária.

Não poderia ser mais clara, neste sentido, a legislação infraconstitucional, quando submete, no art. 1º, caput, da Lei 9.709/1998, a direta legislação popular (assim abrangendo especificamente o plebiscito e o referendo, eis que a iniciativa popular de legislação não se completa a si mesmo como processo deliberativo) aos “termos desta Lei, e das normas constitucionais pertinentes...”

Mais adiante, ao dispor sobre o objeto possível das consultas plebiscitária e referendária, a Lei 9,709/1998, no seu art. 2º, caput, exige “matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa”. Tal enunciado, sem a subsunção constitucional destes institutos, efetuada pelo art. 1º do mesmo diploma legal, poderia dar lugar à configuração do plebiscito e do referendo como expressões próprias de poder constituinte. Nada mais equivocado.

Para ficar, apenas, na configuração própria do referendo, que é o foco desta análise, não nos parece possível sob a égide da democracia constitucional, em face da subsunção legal que lhe impõe a Carta de 1988, que este instituto venha a ser utilizado em tentativa de legitimação à violação das cláusulas pétreas do nosso regime constitucional, qual seja, do que vai disposto no art. 60, § 4º da Constituição Federal. Haveria nisso, uma regressão histórica e uma redução conceitual inaceitáveis, instituindo-se o totalitarismo da maioria, cuja experiência, em forma de barbárie, as ditaduras plebiscitárias e genocidas do século XX nos legaram. 

Inaceitável, na vigência do nosso regime constitucional, a utilização do referendo para se pretender legitimar, por exemplo, o ato normativo que objetivasse a exclusão da cidadania, o aprisionamento em campos de concentração e, afinal, a morte dos brasileiros que pertencessem a uma raça, a uma comunidade de crença ou a uma dada condição de classe. Inviável, também, a sua utilização para se homologar quaisquer atos de usurpação política, através dos quais se pretendesse, por exemplo, concentrar todos os poderes da República em mãos de um só indivíduo, tido como salvador da pátria em foros de qualquer sorte de promoção pessoal, corporativa ou simbólica.

Há que entender-se, portanto, a deliberação referendária de “matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional...” inscrita no caput do art. 2º da Lei 9.709/1998, como circunscrita àquelas dimensões normativas que compõem o texto Constitucional ou que, no seu limite, são passíveis de vir a integrá-lo mediante Emenda pelo Poder Legislativo. Mesmo assim, é necessário preservar-se, para a utilização do instituto em sua eficácia máxima, a hierarquia própria ao processo Legislativo.

Note-se que o referendo, segundo o §2º, deste mesmo artigo, “é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição”. Matéria constitucional, por essa via de interpretação sistemática e conforme, somente poderá ser proposta em referendo, na forma própria deste ato normativo, ou seja, como ratificação ou rejeição de Emenda à Constituição, efetivamente aprovada e promulgada pelo Congresso Nacional. E assim, igualmente, no nível hierárquico inferior.

Não tem, por conseguinte, o instituto do referendo, o condão de sanear vícios de constitucionalidade, enraizados na origem das decisões submetidas à direta legislação popular.

São assim, rigorosamente insuscetíveis de submeter-se à deliberação direta da cidadania, sob a forma de referendo:

[a] Allteração a dispositivos constitucionais, em sede da ratificação ou rejeição de lei; ou

[b] Matéria legislativa, em sede de ratificação ou rejeição de um mero ato administrativo.

Contrario sensu, se correria o risco de dar uma aparência de legitimidade a atos do Poder Público que dela carecem totalmente. A história ensina, à saciedade, que, por essa via, a democracia constitucional tem sido fraudada com desastrosa conseqüência, seja pela manipulação do processo legislativo por parte do Poder Executivo, seja pela subsunção do Pacto Constitucional aos ditames de quaisquer e eventuais maiorias, no âmbito do Poder Legislativo, ad hoc articuladas ou compradas (como infelizmente transparece em nossa prática parlamentar) pelos desígnios dos poderosos do dia. O arbítrio e o terror, que lhes seguem inexoravelmente, concernem a um passado proscrito na escala civilizatória, que não interessa à consciência cidadão ou à consolidação das instituições democráticas, resgatar ou reviver neste limiar de um novo século.

Não é o referendo, efetivamente, a via apropriada para dar-se constitucionalidade à lei inconstitucional, ou legalidade ao ato administrativo ilegal. E, se assim o pretenderem, e, se afinal for convocado para essa finalidade espúria, será um ato de soberania popular, incidente sobre a configuração da esfera pública, portanto um ato da cidadania no exercício direto do Poder Público, porém carente de legitimidade. E, como tal, suscetível de proibição ou revogação pelo sistema concentrado de controle de constitucionalidade, em forma da ADPF.

1.2.           “Lesão a preceito fundamental”

Para os efeitos da admissão de ADPF, tem o STF a competência reconhecida para definir a abrangência temática e o enquadramento processual do que se entende por preceito fundamental.

            Essa tem sido uma preocupação jurisprudencial, desde logo assumida naquela Excelsa Corte. É o caso da ADPF 1 OQ, em que foi relator o Ministro JOSÉ NÉRI DA SILVEIRA: verbis –

“Guarda da Constituição e seu intérprete último, ao Supremo Tribunal Federal compete o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental, cujo desresepeito pode ensejar a argüição regulada na Lei n° 9.882, de 3-12-1999.“ (STF, EMENTÁRIO N º 2131-1, ADPF 1-7 (OQ) RJ. VOTO MIN. JOSÉ NÉRI DA SILVEIRA, FLS. 10).

            Com efeito, o enunciado do Art. 101, § 1º da CF, ao definir o campo de incidência da ADPF, não utilizou terminologia constitucionalmente fixada. Poderia ter-se referido a violação de ‘princípios fundamentais’ e não o fez; poderia ter mencionado lesão a ‘direitos e garantias fundamentais’ e não o fez. Utilizou-se de vocábulo novo – ‘preceito’ – ainda não inscrito na classificação temática dos institutos constitucionais. E, assim o fazendo, de um lado, remeteu ao Legislador infraconstitucional a respectiva denotação legal, e, de outro, conferiu ao Pretório Excelso a competência discricionária para, em última instância, decidir sobre a constitucionalidade da sua regulamentação normativa e para, afinal, fixar prudencialmente os parâmetros da respectiva aplicação.

1.2.1.     Admissibilidade de ADPF pela natureza substantiva da questão incidente

            Ainda, no seu Voto na ADPF 1-7 (OQ) RJ, antes mencionado, o Ministro JOSÉ NÉRI DA SILVEIRA, avançou os alicerces dessa jurisprudência, ao incorporar, à dignidade do Julgado, doutrina do Ministro OSCAR DIAS CORRÊA e do ilustrado CELSO RIBEIRO BASTOS: verbis -

“Nesse sentido, anota o Ministro Oscar Dias Corrêa, in ‘A Constituição de 1988, contribuição crítica’, 1, ed. Forense Universitária 1991, p. 157: ‘Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto constitucional é êle o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro – a ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo. Está na sua discrição indicá-los.” Noutro passo,observa: “Parece-nos, porém, que, desde logo, podem ser indicados, porque, pelo próprio texto, não objeto de emenda, deliberação e, menos ainda, abolição: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes, os direitos e garantias individuais. Desta forma, tudo que diga respeito a essas questões vitais para o regime pode ser tido como preceitos fundamentais. Além disso, admita-se: os princípios do Estado Democrático, vale dizer: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa, pluralismo político; os direitos fundamentais individuais e coletivos; os direitos sociais; os direitos políticos, a prevalência das normas relativas à organização político-administrativa; a distribuição de competências entre a União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios; entre Legislativo, Executivo e Judiciário; a discriminação de rendas; as garantias da ordem econômica e financeira, nos princípios básicos; enfim, todos os preceitos que, assegurando a estabilidade e a continuidade da ordem jurídica, devam ser cumpridos’ (op. cit. p. 157).” (...)

Nessa mesma linha, a lição de Celso Ribeiro Bastos que ainda, acrescenta, em sua enumeração, ‘a proteção à criança, à velhice, aos menos afortunados” (in Comentários à Constituição do Brasil (1988), 4° vol., Tomo III, p. 235).” (STF, EMENTÁRIO N º 2131-1, ADPF 1-7 (OQ) RJ. VOTO MIN. JOSÉ NÉRI DA SILVEIRA, FLS. 10/11)

            Vê-se bem, que o Ministro JOSÉ NÉRI DA SILVEIRA, teve o cuidado de descortinar, na colação dessas citações, a amplitude temática que a melhor doutrina confere ao “preceito fundamental”, que menciona a CF no seu Art. 101, § 1º. Incluem-se nesse espectro temático todos aqueles dispositivos que - numa abordagem minimalista – a Constituição expressa e literalmente considera como normas ‘fundamentais’. Nesse sentido, são objeto de ADPF as violações aos “princípios fundamentais” do Estado Democrático de Direito (CF Art. 1º, I a V, e Parágrafo único), aos “direitos e garantias fundamentais” (todo o Título II, mas especialmente, por sua fundamentação histórica e suas dimensões universalistas, aos “direitos e deveres individuais e coletivos” (CF Art. 5º e seus incisos) e, por decorrência lógico-sistemática, às ditas “clausulas pétreas” (CF Art. 60, § 4º).

Igual entendimento é esboçado pelo Eminente Ministro GILMAR MENDES, que acrescenta a este núcleo duro do nosso ordenamento constitucional os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação enseja a intervenção da União nos Estados e  Distrito Federal.

“Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5o, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4o, da CF, quais sejam,  a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII). (STF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (Med. Liminar) 33 – 5. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgamento da Liminar: Plenário, 29.10.2003. Publicação da Liminar: Acórdão, DJ 06.08.2004.)

Postulamos, ainda, a admissibilidade da ADPF, em face da violação dos princípios constitutivos da nacionalidade, e que, por isso mesmo, normatizam as relações internacionais da República Federativa do Brasil, como explicitados na CF Art. 4º, I a X.

Uma abordagem ampliativa, haveria ainda de incluir no rol das lesões suscetíveis de tratamento via ADPF o malferimento das normas que, por sua natureza estrutural ou relevância prática, são integrativas do que, a juízo do Excelso Pretório, se venha a considerar o núcleo sígnico da Constituição. Incluem-se aqui, todos os demais preceitos citados na colação doutrinária do Ministro José Néri da Silveira, em aresto supra-colacionado.

1.2.2.     Admissibilidade de ADPF pela natureza adjetiva da questão incidente

            Ainda numa abordagem ampliativa do que se possa entender por ‘preceito fundamental’, realça a extensão possível do poder discricionário do Excelso Pretório, para a subsunção constitucional dos atos do Poder Público que, pela sua transcendental relevância jurídica, ou pela magnitude dos seus efeitos materiais ou simbólicos – digam estes sobre a execução da política ou a preservação da moralidade pública – resultem em contradição flagrante e inarredável dos ‘objetivos fundamentais’ da República Federativa do Brasil e lesão enorme aos pressupostos funcionais da credibilidade, racionalidade e governabilidade, que estão implicados no ambiente de segurança jurídica, a ser assegurado com vista à sua realização.

Neste sentido o Voto do Eminente Ministro Cezar Peluso, realça o argumento da relevância material da causa a erodir o pressuposto da subsidiariedade como condição tout court  para a admissibilidade de ADPF:  verbis –

“Nesse caso, os gastos do Estado com o pagamento de professores seriam acrescidos do montante mensal de R$ 150.000.000,00 (cento e cinqüenta milhões de reais).

O resultado seria uma folha de pagamento apenas com professores da ordem de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), mais até que a arrecadação do Estado com o ICMS (que hoje é da monta de R$ 350.000.000,00 - trezentos e cinqüenta milhões de reais).

Paralelamente, tramita no Estado de Pernambuco a execução por quantia certa da decisão que concedeu o direito à isonomia aos 1.894 professores.

O valor somente dessa execução é da ordem de R$ 416.747.972,87 (quatrocentos e dezesseis milhões, setecentos e quarenta e sete mil, novecentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos).

Esses valores impressionantes demonstram o impacto que está sendo causado por esse tipo de demanda no Estado, a colocar em risco o próprio funcionamento orçamentário e financeiro de Pernambuco.

A própria situação de gravidade financeira suplanta uma eventual necessidade de divagações teóricas acerca do conteúdo normativo da expressão “preceito fundamental”. (DECISÃO: ADPF (Med. Liminar) 79-, Rel. Ministro Cezar Peluso – grifei e sublinhei)

               Mais adiante, no mesmo aresto, faz-se referência à excepcional relevância imaterial e simbólica da lesão em curso, como igualmente autorizativa ao conhecimento de ADPF pelo Excelso Pretório: verbis –

“Da mesma forma, a ADPF vem sendo manejada também para abordar questões jurídicas fundamentais e de importância federal ou estadual transcendente.

Foi o que aconteceu no julgamento de questão de ordem na ADPF 54, relativa a seu cabimento para suscitar o debate em torno do problema do aborto do feto anencefálico (relator Ministro Marco Aurélio, DJ 4.5.2005).

A mesma posição do Tribunal começou a ser confirmada no início do julgamento da ADPF 46, relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, pela qual se discute a constitucionalidade do monopólio dos serviços postais pelos Correios.“ (DECISÃO: ADPF (Med. Liminar) 79-, Rel. Ministro Cezar Peluso – grifei e sublinhei)

1.2.3.     Da pertinência temática da ADPF em controle de constitucionalidade do referendo de 23 de outubro de 2005

Pouco ou nada afeta as conclusões deste Parecer a querela doutrinária e jurisprudencial sobre os limites da hermenêutica constitucional na aplicação dos parâmetros acima gizados – que referem às condições substantivas e adjetivas de admissibilidade rationae materiae em ADPF.

Com efeito, o que preocupa aos intérpretes na aplicação deste instituto, é a zona cinzenta da incidência possível da ADPF, quando se transita de uma interpretação restritiva ao numerus clausus dos preceitos fundamentais expressos da Constituição (a nosso ver, minimamente o que dispõem os arts. 1º e seus incisos, 4º e seus incisos, 5º e seus incisos, 60, §4º), para uma interpretação ampliativa, integradora de normas constitucionais que tangenciam este núcleo duro de princípios, direitos e prerrogativas.

Parece-nos, de todo adequada, a solução doutrinariamente enunciada por CASTRO NUNES e adotada pelo douto Ministro GILMAR MENDES que, a este respeito, fixou posição, na esteira do entendimento pacífico da Excelsa Corte sobre a hermenêutica dos chamados “princípios sensíveis” da Carta de 1988, enunciados no seu art. 34, VII: verbis –

“Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados “princípios sensíveis” (representação interventiva), assentou o notável Castro Nunes lição que, certamente, se aplica à interpretação das cláusulas pétreas: “(...). Os casos de intervenção prefigurados nessa enumeração se enunciam por declarações de princípios, comportando o que possa comportar cada um desses princípios como dados doutrinários, que são conhecidos na exposição do direito público. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua correlação com outras disposições constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas palavras que a enumeração é limitativa como enumeração. (...). A enumeração é taxativa, é limitativa, é restritiva, e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão. Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está nem poderá estar limitado, comportando necessariamente a exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados” (Repr. n. 94, Rel. Min. Castro Nunes, Archivo Judiciário 85/31 (34-35), 1947). Essa orientação, consagrada por esta Corte para os chamados “princípios sensíveis”, há de se aplicar à concretização das cláusulas pétreas e, também, dos chamados “preceitos fundamentais”. É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípio basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Tal como ensina J. J. Gomes Canotilho em relação à limitação do poder de revisão, a identificação do preceito fundamental não pode divorciar-se das conexões de sentido captadas do texto constitucional, fazendo-se mister que os limites materiais operem como verdadeiros 'limites textuais implícitos' (Direito Constitucional, Coimbra, 1992, p. 1.136). Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência. Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.” (STF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (Med. Liminar) 33 – 5. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgamento da Liminar: Plenário, 29.10.2003. Publicação da Liminar: Acórdão, DJ 06.08.2004.)

            Do exposto resulta absolutamente pertinente a propositura de ADPF sobre os atos do Poder Público que autorizaram e que executam o referendo de 23 de outubro de 2005. Sob quaisquer enfoques – substantivo ou adjetivo, textual ou interpretativo – o malferimento de dispositivos constitucionais, a conseqüência antijurídica e os efeitos disruptivos sobre a institucionalidade vigente, que se deduzem da realização do referendo de 23 de outubro, constituem lesão gravíssima de preceitos fundamentais do nosso ordenamento, como Estado Democrático de Direito.

            Qualquer seja o resultado da consulta referendária, verifica-se que a sua convocação e implementação:

a.      É formalmente inepta para os fins a que se destina, eis que configura lesão ao preceito fundamental da garantia do devido processo do direito (CF art.  1º, Parágafo único, e 5º, LIV), eis que submete a ratificação ou rejeição, em forma de consulta referendária sobre artigo de legislação infraconstitucional, matéria de natureza eminentemente constitucional;

b.      Incide materialmente em lesão ao conteúdo mínimo reconhecido dos preceitos fundamentais da Constituição Federal, por violação direta e imediata dos direitos individuais e coletivos, textualmente enunciados seu art. 5º, caput (menção expressa à inviolabilidade da vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade) sendo que o primeiro destes – na prerrogativa essencial da sua legítima defesa – resta nulificado e todos os demais direta ou indiretamente malferidos, pela proibição que se pretende aprovar ou rejeitar;

c.      Configura matéria de excepcional relevância, pelas suas repercussões vitais, morais, políticas e, afinal, mas aqui em realce,  financeiras; eis que se constitui verdadeira aberratio iuris – absoluta carência de proporção e razoabilidade no investimento necessário que se estima em mais 600 milhões de reais, para a realização de uma consulta referendária antecipada ao pleito de 2005, quando a mesma poderia ocorrer a custo marginal, no processo eleitoral vindouro.

            Fazer coincidir o momento das consultas referendárias com o das eleições periódicas, é medida de puro bom senso. É o que fazem todas as democracias constitucionais em que as práticas referendárias são adotadas, nas nações ricas do chamado primeiro mundo, que, não obstante, recusam dar-se ao luxo do desperdício dos recursos públicos. Tanto mais essa prática seria pertinentem, tratando-se, o Brasil, de uma nação em desenvolvimento, que ainda não resolveu o problema da miséria e da fome, ou das condições sub-humanas do seu sistema prisonal, mormente quando, não obstante, país continental, incorrendo em altíssimos custos na realização de um pleito nacional, o faz realizar-se a cada dois anos. Não há sequer fumaça de bom direito a sustentar esse elevado dispêndio. 

            Nenhuma justificação razoável de política pública justifica o açodamento, na realização do referendo em realce, intercalada entre dois pleitos. Até porque, como se verá mais adiante, na análise do mérito, serão gastos 600 milhões de reais para proibir a comercialização de um número absolutamente inexpressivo de armas em face do estoque delas existente no Brasil.[3]

2.      Do controle concentrado de constitucionalidade sobre o plebiscito de 23 de outubro via ADPF

É decorrência direta do princípio reconhecido da supremacia do direito – e da sua concreção, no sistema românico-germânico a que se filia o nosso ordenamento, nos dispositivos da Constituição vigente – o descabimento, pela via pública de deliberação, da edição de normas ou da realização de atos que contrariem ou ameacem contrariar a supremacia da Constituição Federal.

2.1.           Do sistema processual da defesa da Constituição

Na defesa da Constituição, em face de violações promovidas, seja pela ação ou omissão dos poderes representativos e jurisdicionais, seja pela própria cidadania mediante o exercício de direta legislação popular (nos termos da CF Art. 14, I e II), não foi descurado o Legislador de 1988.  Com efeito, municiou-nos, no arsenal da Jurisdição Constitucional, de um sistema abrangente, complexo, integrado e complementar de procedimentos, especializado na forma dos processos de hábeas corpus, hábeas data, mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública, ações declaratórias de inconstitucionalidade e de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, recurso extraordinário perante o STF, ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal e estadual, ação de reclamação perante o STF, ação de responsabilidade (ou impeachment) e das argüições autônoma e incidental  de descumprimento de preceito fundamental.

            Uma abordagem mais incisiva da sistemática vigente de defesa constitucional sugere a localização, no topo da respectiva hierarquia processual, da ADPF, seja porque incide sobre violações máximas da institucionalidade vigente, seja porque demanda conhecimento sumário e solução antecipatória face à gravidade e irreparabilidade de lesões que afetam o próprio cerne da constitucionalidade vigente. É no seu manejo que este Parecer visualiza o caminho jurídico para a suspensão liminar e, afinal, revogação do referendo em curso e dos atos normativos lhe estão implicados. Para estes efeitos, por outro lado, é importante sinalizar a natureza diferenciada dos pressupostos e ritos que contemplam a procedimentalização de ADPF, como:

a.      Argüição avocatória de descumprimento de preceito fundamental – CF, art. 102, §2º e Lei 9.882/1999, art. 1º, inciso I, tendo por efeito avocar-se, o STF, em sistema de controle concentrado, a decisão de conflitos de constitucionalidade, que envolvem controvérsia constitucional relevante a respeito de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal

b.      Argüição autônoma de descumprimento de preceito fundamental, tendo por objeto ato normativo – CF, art. 102, §2º e  Lei 9.882/1999, art. 1º, caput – a qual incide, inclusive, sobre controvérsia constitucional já suscitada em sede de ADIN(s), sempre que, pela gravidade e iminência da sua lesividade, deva processar-se e decidir-se com maior urgência, e até por decisão liminar monocrática, justo por tratar-se de procedimento, cuja natureza é literalmente preventiva ou reparatória dos efeitos concretos da inconstitucionalidade;

c.      Argüição autônoma de descumprimento de preceito fundamental, tendo por objeto ato de concreção governativa, administrativa ou jurisdicional – CF, art. 102, §2º e Lei 9.882/1999, art. 1º, caput  - aplicável subsidiariamente, no controle concentrado de constitucionalidade, no exame de atos do Poder Público, insuscetíveis de prevenção ou reparação mediante as ações próprias de responsabilização, mediante impeachment ou reclamação.

Amolda-se com propriedade a ADPF, a cumprir função antecipatória da tutela jurisdicional nas violações máximas da institucionalidade democrática. Aqui, o tempero reconhecido, ao requisito admissional da “subsidiariedade” (introduzido pelo art. 4º, §1º da Lei 9.882/1999), será sempre a ameaça ou a ocorrência de lesão relevante, grave, iminente e concreta, a preceito fundamental da Constituição.

2.2.           Do enquadramento do referendo de 23/10/2005 na sistemática da defesa da Constituição

Necessário agora, enfrentar a questão preliminar posta neste Parecer, indicando-se, qual o procedimento mais adequado, neste tempo, ao controle de constitucionalidade sobre os atos de autorização, convocação e realização do referendo de 23 de outubro de 2005.

É bem sabido que descabe mandado de segurança contra lei. Quer nos parecer descaiba, igualmente e pelos mesmos fundamentos, a utilização deste remédio extremo, contra o exercício da direta legislação popular. E, com mais razão ainda, porque, neste caso, não se trata de exercício de ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, mas de um efetivo ato de poder, em exercício da soberania popular.

Inexiste, de outra feita, e até seria impróprio suscitá-la no presente estágio de evolução da questão, querela constitucional impugnante da consulta referendária em foco, sob jurisdição ordinária ou no sistema difuso de controle constitucionalidade. Descabe, por isso mesmo, no exame de constitucionalidade da consulta referendária de 23/10/2005, a via processual da argüição avocatória do descumprimento de preceito fundamental (Lei 9.882/1990, art. 1º, inciso I).

Assim postos, os parâmetros do enquadramento procedimental juridicamente possível inequivocamente apontam como caminhos próprios e precípuos à defesa da Constituição, no presente caso, os procedimentos de ADIN (CF art. 102, I, ‘a’) e ADPF (CF art. 102 § 1º, cominado com a Lei 9.882/1990, art. 1º, caput), sendo que:

d.      Como impugnação das normas abstratas – tanto a norma propositora, como a autorizadora e as reguladoras da consulta referendária – essa possibilidade jurídica concerne ao procedimento próprio de ADIN; mas, ainda, cumulativamente, pelo temperamento que se der ao princípio da subsidiariedade, admite a postulação de ADPF.

e.      Como impugnação concreta, do ato de poder que se exercerá em referendo, objetivando a prevenção dos efeitos deletérios, materiais e morais, inafastáveis na hipótese da sua realização, essa possibilidade jurídica concerne à via própria, originária, autônoma e única, da ADPF.

Nesse contexto, merecem análise mais detalhada os pressupostos de admissibilidade da ADPF no sistema concentrado de constitucionalidade do STF.

            Quando o objeto desta ação diz sobre atos estritamente normativos do Poder Público, a sua efetividade, como procedimento autônomo, sugere cuidados ao respectivo operador, eis que suscita uma ambigüidade estrutural capaz de promover entendimentos prudenciais contraditórios.

Inicialmente, realça o fato que a causa de pedir na ADPF, será sempre comum à causa de pedir em ADIN. Com efeito, sempre que houver uma lesão a preceito fundamental, haverá também uma lesão a preceito da Constituição, embora o inverso não seja verdadeiro. Isso que, grosso modo, e por efeito do que dispõe o art. 4º, § 1º da Lei 9.882/1999, induziria à impossibilidade jurídica da respectiva admissibilidade. Não obstante, como esta argüição não pode ser ‘inócua’, pois se deve presumir a efetividade da respectiva provisão legal, haverá que esclarecer-se como se legitimaria a utilização da ADPF – em paralelo, em complemento ou em detrimento de uma ADIN – com vistas à impugnação de ato normativo do Poder Público malferindo preceito fundamental da Constituição Federal. E essa é uma questão que, nos parece, só pode ser resolvida em face do caso concreto, avaliando-se da aplicação e do temperamento que serão dados à regra da subsidiariedade.

2.2.1.     Do princípio de subsidiariedade no controle de constitucionalidade via ADPF

Desde logo, é relevante fixar a irrelevância, na aplicação da regra do art. 4º, § 1º da Lei 9.882/1999, de que os meios alternativos eficazes para sanar a lesividade sejam meramente possíveis ou tenham sido efetivamente ajuizados. Em tese, existindo uma esfera de competência primária, haveria incidência da vedação constitucional da ADPF.

De plano é necessário dar-se, aqui, temperamento ao princípio da subsidiariedade em admissão de ADPF. Sua aplicação literal praticamente implicaria na absoluta ineficácia do instituto, até porque desenhado para dar solução efetiva e rápida, a questões relevantes envolvendo lesões máximas da Constituição Federal. Sempre haveria, no sistema difuso ou concentrado de controle de constitucionalidade, procedimento alternativo para a coibição ou reparação destas violações. Como não se admite regramento, mesmo em sede constitucional, tendente a abolir a eficácia do instituto regulamentado, tomada em sentido estrito, seria flagrante a inconstitucionalidade do que dispõe o art. 4º, §1º da Lei 9.882/1999.

O acatamento deste critério de admissibilidade pelo Pretório Excelso, não obstante, em que pese o pequeno acúmulo de julgados, numa modalidade de ação que conta, desde a sua previsão constitucional, com cerca de apenas 75 processos ajuizados, mediante interpretação flexível e aplicação finalística, tem convalidado a incidência e delineado a sua utilidade.

No que refere aos fins que seriam preenchidos pelo caráter subsidiário da argüição de preceito fundamental, no sistema de controle de constitucionalidade, parecem já consolidados os seguintes parâmetros de julgamento:

[a] O princípio da subsidiariedade tende a ser aplicado num sentido muito literal quando se tratar de ações que, embora focalizando violações de preceitos fundamentais, pela singularidade dos respectivos atos e o alcance restrito das suas repercussões, possam ser mais bem manejadas no controle difuso;

[b] O princípio da subsidiariedade tende a não ser aplicado em face das ações propostas ao controle difuso de constitucionalidade, as quais, pela reiteração das respectivas violações e pelo caráter abrangente dos seus efeitos, incidam numa das finalidades precípuas da nova modalidade de controle que é, exatamente, a de prover um caminho hábil para a solução incidental, consistente e definitiva, para a reiteração, a diversidade de entendimento, e a dilação temporal das controvérsias constitucionais que se multiplicam na jurisdição ordinária, afetando, senão por outras razões, pela relevância do seu impacto e a insegurança da respectiva solução, a credibilidade do ordenamento constitucional;

[c] O princípio da subsidiariedade tende a ser aplicado quando se tratar de ações genericamente suscetíveis de solução pelo sistema concentrado do STF, em especial, na forma de ADIN;

[d] Não obstante e, sob pena de inviabilizar-se, grosso modo, o manejo autônomo deste instrumento processual, eis que, pelo princípio hermenêutico da sua presunção de constitucionalidade, ainda que virtualmente, todos os atos do poder público são dotados de conteúdo normativo e, por conseguinte, teoricamente suscetíveis de controle em abstrato, via ADIN, aqui também, e até principalmente, o princípio da subsidiariedade deve submeter-se aos temperamentos, que a própria Lei 9.882/1999 se encarrega de enunciar: da relevância da matéria constitucional e da urgência da respectiva decisão.

[e] Finalmente, é de se mencionar que o exame dos atos de direta concreção do Poder Público, como é o caso da inconstitucionalidade intrínseca, do referendo de 23 de outubro, pelas suas circunstâncias, objeto, tempo e lugar, é passível de controle no sistema concentrado, pela via exclusiva (não incidente, portanto, a condição da subsidiariedade) da ADPF.

2.2.2.     Da admissibilidade de ADPF em face da discussão constitucional sobre o referendo de 23/10/2005 em sede de ADINs, e da respectiva fungibilidade

Tem-se, do antes exposto, que a ADPF se constitui num procedimento apto a prover julgamento mais expedito, senão sumário da defesa da Constituição, nos seus preceitos fundamentais, em questões que revestem importância crucial, excepcional gravidade e solução inadiável – atributos especialmente invocáveis, quando se arrasta discussão constitucional, mesmo em forma de ADINs, sem solução descortinável no prazo necessário para a prevenção ou reparação efetiva dos efeitos deletérios da inconstitucionalidade argüida.

Neste tempo, já correm, na competência do sistema de controle concentrado do STF, quatro ADINs, de nºs 2187, 3137, 3198, e 3263, impugnando vários dispositivos legais do Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826/2003. Corre, igualmente, no STF, a ADIN de nº 3535, impugnando: [a] em específico, o art. 35 da Lei 10.826/2003; [b] por arrasto, o Decreto Legislativo nº 780/2005 do Congresso Nacional que autorizou; e [c] por aditamento, as resoluções do TSE que regularam a realização do referendo de 23 de outubro de 2005.

            Todas essas cinco ADINs foram distribuídas e encontram-se eventualmente conclusas em mãos do Relator, o Excelentíssimo Senhor Ministro Carlos Velloso. Este, entretanto, vem de ser empossado em 15/04/2005, como Presidente do TSE, tornando-se, desta feita e como signatário que é, das regras que disciplinam o processo referendário sub judice e administrador da sua realização, impedido de qualquer participação no julgamento da matéria constitucional. Por integrarem a composição do mesmo TSE, encontram-se igualmente impedidos de participar na decisão destas ADINs, os Excelentíssimos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio Mello.

            Todas essas ADINs foram interpostas com pedido cautelar, em nenhum dos cinco casos apreciado pelo Relator nos termos sumários do art. 10 da Lei 9.868/1999. Foi-lhes dado o trâmite do art. 12 da mesma Lei que, na prática, representa a fusão da questão cautelar no julgamento do mérito e, por conseqüência, a conversão do julgamento abreviado da medida cautelar ao rito ordinário da ADIN.

Assim posta a discussão constitucional, não se vislumbra por essa via procedimental a possibilidade de solução do litígio com anterioridade à realização da consulta referendária. De um lado, resta impedido o respectivo Relator de conduzir os processos a julgamento, pelo menos antes de desincumbir-se da administração do referendo; de outro, o mesmo impedimento atingindo três ministros que integram, em caráter efetivo, a composição do pleno do TSE, constrangem ao seu limite o quorum legal previsto para o julgamento de constitucionalidade (Lei 9.868/1999, art. 22). Basta, portanto, o não comparecimento de um Ministro ao julgamento eventualmente aprazado, para que se processe o efetivo bloqueio da votação.

Ocorre ademais que, afastado o julgamento antecipado da medida cautelar, inexiste no rito processual da ADIN, previsão legal para o deferimento liminar do pleito ou para aprazar-se o respectivo julgamento em tempo hábil à prevenção dos efeitos deletérios decorrentes da realização da consulta plebiscitária. Disso resulta encontrar-se o Supremo Tribunal Federal, por conseqüência do encaminhamento até aqui dado à discussão constitucional em realce, embretado no seu próprio curso e assentado sobre o desperdício iminente e irrecuperável de R$ 600 milhões, a conta do erário federal, que é o custo estimado de realização da consulta referendária.

Nada mais eloqüente, pela sua relevância e urgência, a sugerir in casu o temperamento necessário do que dispõe a Lei 9.882/1999 no seu art. 4º, § 1º. Reconheça-se aqui, parafraseando a lavra do ilustrado Ministro Cezar Peluso, que a própria situação de gravidade financeira suplanta uma eventual necessidade de divagações teóricas acerca do conteúdo normativo do princípio da subsidiariedade na admissão de ADPF.  

Mais incisivamente, a jurisprudência da Excelsa Corte tem dado tempero ao critério da subsidiariedade, em sede de um princípio mais substancial, que é o da efetividade da respectiva prestação jurisdicional. Assim, ainda que a controvérsia constitucional esteja instaurada no sistema de controle concentrado do STF, se decorrer do modo como tramita e da fase do respectivo processamento a inviabilização do resultado preventivo, preventivo da respectiva lesividade, que está em realce na disciplina processual da ADPF, caberá a respectiva admissão. É o que se depreende da lavra de Sua Excelência, o Ministro Cezar Peluso:

“Da mesma forma, o princípio da subsidiariedade para o cabimento da ADPF não oferece obstáculo à presente ação. É que este SUPREMO vem entendendo que a subsidiariedade exigida pelo art. 4º, § 1º da L. 9.882/99 não pode ser interpretada com raciocínio linear e fechado. A subsidiariedade de que trata a legislação diz respeito a outro instrumento processual-constitucional que resolva a questão jurídica com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude que a própria ADPF. Em se tratando de decisões judiciais, não seria possível o manejo de qualquer ação de nosso sistema de controle concentrado.” (DECISÃO: ADPF (Med. Liminar) 79-, Rel. Ministro Cezar Peluso)

            No mesmo sentido, o aresto de Sua Excelência o Ministro Celso de Mello: 

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (CF, ART. 102, § 1º). AÇÃO ESPECIAL DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (LEI Nº 9.882/99, ART. 4º, § 1º). EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO APTO A NEUTRALIZAR A SITUAÇÃO DE LESIVIDADE QUE EMERGE DOS ATOS IMPUGNADOS. INVIABILIDADE DA PRESENTE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO. – O ajuizamento da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), de tal modo que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo, apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3-CE, ADPF 12-DF e ADPF 13-SP. A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, no entanto, não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio em questão, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz e real, a situação de lesividade que se busca neutralizar com o ajuizamento da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental”. (ADPF n.º 17-AP60, relator o Ministro Celso de Mello)

Nenhum obstáculo, por conseguinte, se poderia opor ao ajuizamento de ADPF sobre a controvérsia constitucional instaurada em ADIN, em cujo rito e estado do processo, não se vislumbra a possibilidade de se produzirem os resultados efetivos que seriam exigíveis para o exame e a solução tempestiva da matéria.

De outra feita, nenhum prejuízo poderia trazer aos impetrantes, no foco da questão em realce neste Parecer, o eventual entendimento, pela Corte Excelsa, que a matéria poderia ser mais bem resolvida, e assim portanto tempestiva e efetivamente, em forma de ADIN. Bem ao contrário, tal decisão implicaria na responsabilidade assumida, de dar-se andamento e conseqüência à questão constitucional ajuizada, sob pena de cerceamento ao princípio do acesso à Justiça. Nem o Supremo poderia, negando admissão à ADPF, em razão da tramitação de ADIN, que versa sobre a mesma controvérsia constitucional, recusar-se, em paralelo, a dar a esta o tratamento eficaz, que se pretendera obter na via mais específica do controle constitucional preventivo. 

 Parece-nos, assim, que o manejo prudencial da ADPF pelo Pretório Excelso, nestas circunstâncias, haveria de considerar, também, a natureza fungível destas duas vias do controle concentrado de constitucionalidade.

            A argüição de lesão de preceito fundamental admite a concessão de medida liminar, nos termos do art. 5º e seus parágrafos da Lei 9.882/1999. De outro lado, e significativamente, ao disciplinar o processamento da ação direta de inconstitucionalidade, cuidou o legislador em admitir-lhe a concessão de medida cautelar, com efeito erga omnes de eficácia ex nunc. Mais do que isso, o legislador reconhece formalmente, na forma do art. 12 da Lei 9.868/1999, ao relator da ADIN, a prerrogativa de subsumi-la no rito da própria medida cautelar, o que demarca bem claramente a importância, eventualmente, a predominância do conteúdo cautelar nestas via de apreciação da controvérsia constitucional.

Com efeito, quando se trata de coibir e sancionar as violações da constituição, dada a magnitude e a conseqüência dos seus efeitos jurídicos, decorrem, geralmente, lesões imediatas e enormes. Seguindo a distinção presente no Código de Processo Civil, e coerente com a natureza das respectivas ações no controle de constitucionalidade, o legislador, quer nos parecer, reservou à ADIN tratamento possível de ação cautelar, enquanto dotou a ADPF das características próprias de um procedimento típico de cognição sumária, de elevado potencial preventivo, antecipatório da prestação jurisdicional, face à lesividade concreta dos atos de poder submetidos ao seu controle. 

É bem sabido que o Estatuto Processual, fonte subsidiária da interpretação constitucional, já reconhece a fungibilidade dos pedidos antecipatórios, vis a vis dos processos cautelares. Assim, dispõe o CPC, art. 7º, § 3º. “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.” Por lógica conseqüência e extensão, é nosso parecer que, na ausência de regramento em contrário, pode o STF dar tratamento e converter ao processamento de ADIN, se entender da existência dos respectivos pressupostos e da melhor tramitação da matéria sob este rito, em pedido de ADPF. Como enuncia a doutrina de CÂNDIDO DINAMARCO: “metodológicamente, a regra explícita da fungibilidade tem o mérito de sugerir a visão unitária do grande gênero medidas urgentes, que é caminho aberto para o enriquecimento da teoria das medidas antecipatórias...” [4]

Sob este prisma, partilhamos a convicção do eminente professor de direito da USP, segundo a qual: “Não há fungibilidade em mão única de direção.” [5] São em grande medida, os pressupostos processuais da ADIN comuns com aqueles da ADPF; tendo esta, por suas características específicas, abrangência cumulativa, mas de caráter mais restrito. Neste sentido, até será possível tratar-se da constitucionalidade de um preceito fundamental no sistema difuso em forma de ADIN; quando porém, a discussão destes fundamentos tivesse relevância enorme e urgência máxima, caberia melhor submete-lo, ainda que por via do instituto da fungibilidade, ao rito da ADPF. 

2.2.3.     Da admissibilidade de argüição autônoma e exclusiva de descumprimento de preceito fundamental, focando o referendo de 23 de outubro de 2005, como ato de concreção do Poder Público

Interessa ao presente caso fixar a incidência de uma última hipótese de admissibilidade de ADPF, particularmente talhada para oferecer-lhe solução.

Sabe-se que o referendo mobilizará milhões de brasileiros num ato, cuja realização lhes propõe e cuja formulação os predispõe à violação direta de um preceito fundamental da institucionalidade democrática Isso acarreta, mesmo que inviabilizada a posteriori a pretensão deletéria, prejuízo simbólico tão insidioso, quanto inestimável. Basta dizer que o precedente abre espaço para vir a questionar-se em plebiscito ou referendo, mais adiante, por exemplo, a proibição da propriedade privada, da liberdade de expressão ou, para ser mais pontual e incisivo à sensibilidade do Juízo, a legitimidade das prerrogativas funcionais da magistratura.

E se realizará a um custo multimilionário, cuja previsão orçamentária é da casa dos R$ 240 milhões, mas cujos custos reais são estimados em valor três vezes superior, atingindo a casa dos R$ 600 milhões. Mas o que ainda é mais grave é que este custo resta totalmente supérfluo. Eis que o mesmo referendo poderia se realizar a um custo residual ínfimo, se fosse realizado em concomitância com as eleições nacionais, como ocorre em todas as democracias avançadas – aliás, países ricos que, entretanto, não se dariam ao luxo de jogar tão expressivo quantia do erário público na lata de lixo da história.

Parece-nos, pois, neste tempo e condições, viável e necessária, a interposição da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em processo autônomo, impugnante dos atos normativos que integram a propositura, autorização e regulação do referendo de 23 de outubro. Tal procedimento, ainda que corra conexo por seu objeto e incidente sobre a questão constitucional irresolvida em sede das ADINs já distribuídas sobre essa matéria constitucional, não poderá entretanto ser distribuído por dependência ao respectivo relator, eis que será parte nesta impugnação o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral e, assim, presente, in casu o impedimento do CPC, art. 134, inciso VI.

Sob estas condições, poderá o relator sorteado na distribuição exercitar a prerrogativa heróica de, mediante decisão histórica de transcendental significado, avocar-se a decisão liminar da matéria constitucional, ainda que em decisão provisória e pontual, mas necessária para a prevenção da lesão enorme, concedendo a suspensão do referendo, com fundamento no que dispõe a Lei 9.882/1999, no seu art. 5º, §1º: “Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do tribunal pleno.”

            Na sua conseqüência mínima, essa decisão promoveria uma economia de centenas de milhões de reais aos cofres públicos e remeteria para outro contexto político parlamentar – já expurgado do descrédito do processo legislativo que presidiu a votação do Estatuto do Desarmamento – a tramitação de nova decisão sobre a eventual convocação do referendo. Hipótese remota, esta, eis que, ao que tudo indica, se teria assegurado por esta via o tempo necessário para o processamento do mérito, sobre a matéria constitucional implicada na decisão referendária, de sorte a prevenir-se a renovação da sua convocação pelo Legislativo nos mesmos e inaceitáveis termos.

RAZÕES DE MÉRITO

A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO CONTRA A FRAUDE POLÍTICA, A LESÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A IRRESPONSABILIDADE GESTIONÁRIA

“Cautela, senhores: não se pode enganar muita gente por longo tempo com tamanha desfaçatez. Somos um país pouco desenvolvido, com muita gente ainda desinformada e por isso facilmente manobrada, mas somos um povo honrado. E os honrados podem se manifestar e agir, na indignação da integridade – privilégio de poucos.” (LUFT, Lya: “A República do rabo preso”. Veja, São Paulo, Editora Abril, edição 1917, ano 38, nº 32, 10 de agosto de 2005.)  

II – DOS FATOS E DE COMO ELES SÃO MANIPULADOS NAS ESTATÍSTICAS  QUE SUSTENTAM A PROIBIÇÃO REFERENDÁRIA

Não se tem conhecimento, na história vivida da política brasileira, de mais escandalosa manipulação estatística e retórica, a retirar dos fatos conclusões espúrias, como aquela que tenta embasar a campanha nacional pela aprovação do Estatuto do Desarmamento.

3.      Os argumentos e os números da mortalidade por arma de fogo

Os argumentos e os números, que ora são jogados ao consumo acrítico da opinião pública, desrespeitam quaisquer cânones científicos, e conseguem tirar conclusões absolutamente contraditórias dos próprios fatos que apresentam.

Primeiro, porque neste país não existem estatísticas minimamente confiáveis, e muito menos comparáveis, sobre a violência e a criminalidade. O número de ocorrências registradas é residual, os registros são falhos, a investigação é ínfima, e os seus resultados se perdem no tempo e no emaranhado da processualística criminal. Segundo, porque o seu resgate pela pesquisa é difícil, ocasional e, tanto quanto tenho conhecimento, não oferece suporte à formação de políticas públicas específicas e consistentes, como é o caso das que referem o controle de armas. Por isso mesmo, a política de segurança pública no Brasil ainda é, e continuará sendo, pelo menos, até que sua base informacional seja trabalhada, de forma responsável e transparente, muito pouco ‘científica’. Terceiro, porque os estudos que ora estão sendo produzidos, no afã de demonstrar os resultados positivos da política desarmamentista capitaneada pelo Ministério da Justiça, são intelectualmente inidôneos, além de metodologicamente toscos e insuscetíveis de apresentar resultados confiáveis, na sustentação das suas próprias conclusões. 

Isso não significa que não se possa formular e adotar, neste País, uma política de segurança honesta, conseqüente e eficaz para os fins a que se destina. Basta para isso que se trabalhe, sobre a precariedade dos dados disponíveis, uma adequada e consistente mediação de princípios transparentes a condutas desejadas. O que, entretanto, não pode acontecer, é que se joguem números e informações inconsistentes, até porque contraditórios entre si, na fundamentação de decisões temerárias, inconseqüentes e funestas – pior ainda, em flagrante violação do direito mais fundamental da pessoa, que é a legítima defesa da vida.

3.1.           Macro-estatísticas comparadas da mortalidade por arma de fogo no Brasil e Estados Unidos.

Não cabe aqui, fazer um inventário da produção pseudo-científica, que hoje compromete a credibilidade intelectual das instituições acadêmicas, das ONGs e das instituições oficiais, que promovem a campanha pelo desarmamento civil. Mas não é possível conduzir-se este debate, em foros de seriedade, a um termo de conclusão, sem referir e cobrar resposta desta militância para alguns dados circunstanciais.

Ao tempo em que se discutia no Congresso Nacional o projeto do Estatuto do Desarmamento, estimativas bastante intuitivas, mas genericamente aceitas, davam conta da existência de cerca de 20 milhões de armas em mãos de civis no Brasil (com 180 milhões de habitantes) e 240 milhões de armas nos Estados Unidos (para uma população de 270 milhões). Grosso modo, isso significa um índice de 0,11 armas por habitante no Brasil e de 0,88 nos Estados Unidos – uma proporção, portanto, de 1 para 8.  De outro lado, informações produzidas – e, portanto, supostamente aceitas – pelo próprio lobby do desarmamento, no coração do poder, o Ministério da Justiça, situam a taxa de homicídios no Brasil, como cerca de cinco vezes superior à dos Estados Unidos[6].

Especializando-se esta análise, no estudo da população jovem vitimizada por armas de fogo, o ISER (Instituto de Estudos Superiores de Religião), em pesquisa elaborada por Luke Dowdney, reconhece que a diferença entre as respectivas taxas de mortalidade é de aproximadamente 1 morador de Nova York para 8 residentes no Estado do Rio de Janeiro (por cem mil habitantes).

Tabela 1. TAXA DE MORTALIDADE POR ARMA DE FOGO

(MORTES POR 100 MIL HABITANTES, EM 1999).

LOCAIS	IDADES
	MENORES DE 18 ANOS	ENTRE 15 E 17 ANOS	SUBTOTAL
Rio de Janeiro (Estado)	12,8	61,8	74,6
Califórnia (EUA)	2,4	11,9	14,3
Washington (EUA)	1,9	7,7	9,6
Nova York (EUA)	1,5	8	9,5
Proporção: RJ/NY	853,3%	772,5%	785,2%

Fonte: Zero Hora – 10/09/2002

Qualquer cidadão atento, ante as afirmativas do lobby do desarmamento, haveria de se perguntar o óbvio: como explicar-se que, no Brasil, que tem oito vezes menos armas que os Estados Unidos, a taxa de homicídios seja cinco vezes superior, e as taxas de mortes entre jovens por armas de fogo cheguem a ser cerca de oito vezes maiores. Numa tabela de contingência esta correlação, de ‘–8’ e ‘+8’, tem significância plena e sugere causalidade absoluta. Isso que traduzido em linguagem corrente significa, grosso modo, 100% de certeza estatística para a hipótese de uma associação causal, mas entre o maior número de armas e o menor número de homicídios por arma de fogo.

Não desconhecemos das dificuldades metodológicas envolvidas nesta relação linear e simplista. O Brasil é diferente dos Estados Unidos, outros fatores podem estar influindo nesta relação, de sorte que a sua força causal, na realidade, talvez não seja tão acentuada. De outro lado, esta aparente regularidade numérica, poderia estar sinalizando uma relação espúria – vindo a demonstrar-se, por exemplo, um epifenômeno da desigualdade socioeconômica entre os dois países. Se considerarmos, o tamanho da renda média nos Estados Unidos e no Brasil, confrontado às respectivas taxas de homicídio e mortes por armas de fogo, poderíamos eventualmente encontrar correlações estatísticas quase idênticas. O que estaria, entretanto e tão simplesmente, demonstrando a irrelevância do número de armas na vitimização da população civil.

Não imaginamos, entretanto, como se poderia validar estatisticamente a hipótese contrária, que sustenta a campanha do desarmamento. Guardadas as proporções, uma contraprova, com os mesmos índices de significação e correlação estatística, implicaria que o número de mortes por arma de fogo, entre os 15 e 18 anos, em Nova York se elevasse de 9,5 por cem mil, para cerca de 590 – ou seja, que aproximadamente 111 mil jovens nova-iorquinos fossem mortos anualmente por armas de fogo, ao invés dos atuais 1,8 mil. De qualquer forma, o ônus desta contraprova incumbe aos formuladores da hipótese fática, que a realidade falsifica. 

Quando se transita desses dados de amplitude regional, para uma análise mais detalhada dos índices nacionais, essa análise se confirma e de forma ainda mais espetacular.

Recente estudo oficial do Ministério da Saúde[7], destinado oferecer suporte à política oficial do desarmamento compulsório, permite a montagem de quadros estatísticos sobre a mortalidade por causas externas – entre as quais a provocada por projéteis de arma de fogo (PAF) – no Brasil, como seguem:

Tabela 2. Brasil 2002: Mortes por causas externas

  *Acidentes de Trânsito = 32.776; **Acidentes PAF = 305 (0,2% do total geral)

   Fonte: Ministério da Saúde, op. cit. nota 10

Tabela 3. Brasil 2002: Índice de mortes por 100.000 habitantes

  Base: População do Brasil, 171.667.536 habitantes (PNAD 2002)

            Informações disponíveis no site da National Safety Council (NSC-Org) dos Estados Unidos, tornou possível a visualização das estatísticas comparáveis – considerando-se o mesmo ano e as mesmas variáveis – da sociedade americana, como seguem:

Tabela 4. Estados Unidos 2002: Mortes por causas externas

  * Acidentes de trânsito = 48.366; **Acidentes PAF = 243 (0,1% do total geral)

Tabela 5. Estados Unidos 2002: Índice de mortes por 100.000 habitantes

   Base: População dos Estados Unidos, 287.941.220 habitantes [NSC-ORG, 2002]

            Uma síntese comparativa destes dados transnacionais é sobremodo ilustrativa. Subtraindo-se, os índices de mortalidade nos Estados Unidos, daqueles que ocorrem no Brasil, o resultado permite visualizar, entre os nacionais dos dois países vitimados por causalidades externas, como e quantos brasileiros morrem a mais, ou a menos que os norte-americanos.

Tabela 6. Comparação dos indicadores do Brasil em relação aos EUA